卢纯昕

广东外语外贸大学教授

　　摘要：民间文学艺术作品的著作权立法迟迟未能出台，主要由于各界对民间文学艺术作品的界定、主体确认以及保护边界划定等问题存在重大分歧。民间文学艺术作品的特殊性主要存在于民间文学艺术原始作品而非衍生作品，故立法应将重点放在民间文学艺术原始作品上。将权利归属于来源地社群，并建立“实质审查型”备案登记制能实现主体确认的有效性。民间文学艺术作品著作权立法的着眼点是民间文学艺术的可持续发展，故应充分尊重权利主体的自决权，并将保护核心放在署名权、保护作品完整权等精神权利上。在经济利益方面应弱化著作财产权，赋予权利主体不以知情同意为前提的“惠益分享权”。只有涉及社群的信仰和禁忌时，惠益分享才建立在知情同意的基础上。

　　关键词：民间文学艺术作品；传统文化；来源地社群；标注来源；惠益共享

　　民间文学艺术是中华传统文化的重要组成部分。我国有极为丰富的民间文学艺术，但近年来，同世界上多数发展中国家一样，我国民间文学艺术面临消亡的风险，也出现被来源地社群以外的主体随意开发甚至篡改的现象。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出，“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用”。在此背景下，民间文学艺术的立法保护更显重要且紧迫。

　　《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）一经颁布就在第6条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。2014年，国家版权局发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，但基于民间文学艺术作品特殊、复杂的属性，理论界和实务界对民间文学艺术作品保护中的核心问题远未能达成共识，甚至可以说对这些问题的认识存在严重分歧。不仅如此，国际社会尚未形成有约束力的保护条约，各国有关立法和实践也鲜有可借鉴的范例。这些都是导致我国民间文学艺术作品著作权立法迟迟未能出台的原因。在实践中，因民间文学艺术作品的利用和保护产生的著作权纠纷并不少见，如引发广泛关注的乌苏里船歌案、安顺地戏案、王洛宾系列案、广昌孟戏案等。由于立法缺失，不同地方的法院裁判标准不一致，这不利于民间文学艺术的保护和传承。

　　近年来，国家版权局一直致力推动民间文学艺术著作权立法的出台。2021年12月，国家版权局印发的《版权工作“十四五”规划》明确提出要制定民间文学艺术作品著作权保护条例，以推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展。基于此，近两年围绕民间文学艺术作品保护的研讨非常热烈。民间文学艺术作品运用《著作权法》实现保护过程中存在哪些难点、应如何突破这些难点，成为理论界和实务界关注的问题。在民间文学艺术作品的著作权立法中，只有从我国实际出发，既遵守已有规则，又不囿于规则限制，才能提出民间文学艺术保护的中国方案，使我国的民间文学艺术在传承与发展中迸发出新的活力和价值。

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　　民间文学艺术作品的界定及厘清

　　民间文学艺术作品著作权保护立法面临的首要问题是客体界定困难。一方面，理论界和实务界对民间文学艺术作品与民间文学艺术、民间文学艺术表达的区别，以及民间文学艺术作品应如何认定未能形成统一意见；另一方面，有关民间文学艺术作品著作权立法仅仅指向民间文学艺术原始作品，还是包含民间文学艺术衍生作品的争论不断。

　　（一）民间文学艺术作品的特殊性

　　“民间文学艺术”这一术语源于英文“folklore”，指的是由某一文化社区群体或群体中的个体创作的，具有该社区文化和社会特性的口口相传的表达形式。世界知识产权组织在《保护民间文学艺术、制止不正当利用及其他损害行为的国内法示范条款》（以下简称《示范条款》）中采用的是“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）一词，是指具有传统艺术遗产典型要素的成果，该成果反映了土著民族以及其他文化团体的传统艺术观念。世界知识产权组织使用“民间文学艺术表达”概念以契合知识产权体系的特征，在知识产权领域开展对民间文学艺术的私法保护。在另一份相关术语汇编文件中，世界知识产权组织还采用了“传统文化表现形式”（traditionalculturalexpressions）一词，并指出其与“民间文学艺术表达”是可相互替代使用的同义术语。我国在《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》中则使用“民间文学艺术作品”这一术语，并在第2条将其界定为“由特定民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术表达”。

　　“民间文学艺术”“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术作品”这三个概念的内涵与外延并不相同。“民间文学艺术表达”是“民间文学艺术”的外在表现形式，不涉及其思想、精神等层面，而“民间文学艺术表达”比“民间文学艺术作品”的范围更广一些。《示范条款》将民间文学艺术的表现形式划分为口头表达、音乐表达、行为表达、物质化表达。大部分民间文学艺术都是文学艺术领域的智力成果，其表现形式和作品存在共通性，可以作为民间文学艺术作品看待，但也有少量民间文学艺术难以构成著作权法意义上的作品，如某种“仪式”。考虑到民间文学艺术作品在运行机理上接近于著作权客体，两者间高度契合，将民间文学艺术作品嵌入现有著作权制度体系中成为目前各国各区域民间文学艺术作品私法保护的一种可选模式，如《突尼斯示范法》《班吉协定》均采用此种模式。

　　由于大量民间文学艺术的表现形式与作品具有相似性，用著作权保护民间文学艺术作品有其合理的一面，但也应看到民间文学艺术作品的特殊性。其一，民间文学艺术作品的保护目的在于促进民间文学艺术的可持续发展，保护特定群体的特殊利益，这与著作权激励创新的目的有所不同。其二，民间文学艺术作品的创作具有群体性，是依靠群体的智慧和劳动创造完成，并通过群体记忆世代相传。这种纵向参与的共同创作突破了传统著作权法区分合作作品与演绎作品的理论体系，其权利主体的确认成为著作权立法中一个待解的难题。其三，民间文学艺术作品具有传承性，其创作过程缓慢，具有时间延续性。一方面，这造成民间文学艺术作品保护期的起算点不明；另一方面，从创作的族群永久维持文化身份的考虑出发，创作族群反对保护期的设置，这与著作权的时间性相冲突。其四，民间文学艺术作品具有变异性，其创作、流传多依靠口传身教。由于作品流传的不稳定性，使其整体处于变化之中，这不仅难以判定民间文学艺术作品的独创性，而且造成民间文学艺术作品的保护边界不清，容易与公共领域的内容相混淆。因此，即便通过著作权保护民间文学艺术作品，也应正视民间文学艺术作品的特殊性。

　　（二）民间文学艺术作品的两个层次

　　依据起源与发展的不同阶段，民间文学艺术作品可以分为民间文学艺术原始作品和民间文学艺术衍生作品。民间文学艺术作品著作权立法在设计具体规则时是同时指向这两个层次还是聚焦于某一层次，目前理论上存在争议。

　　民间文学艺术原始作品，是指民间文学艺术在产生演变后形成的内容基本稳定的表达。民间文学艺术原始作品的认定标准包括社群集体创作、具有社群特有的可识别印记以及作品流传久远三个特征。可以说，民间文学艺术原始作品经历了漫长的发展与传承过程。当提及民间文学艺术原始作品保护时，是对处于发展过程的原始作品进行“横截”，保护的是具有传承性的民间文学艺术稳定版本。而民间文学艺术衍生作品，则是对民间文学艺术原始作品进行整理、改编后形成的作品。这里需要注意的是，反映民间某种技艺而创作形成的剪纸、年画、皮影等，不能笼统地定义为民间文学艺术原始作品或衍生作品。尽管创作这些作品的主体对民间文学艺术的传承也发挥了一定的作用，但从定性上看，这些作品是运用民间文艺技巧创作的当代原创作品，区别于利用民间文学艺术原始表达创作的衍生作品。

　　就民间文学艺术衍生作品而言，依据不同的演绎方式，其又可细分为民间文学艺术整理作品（原生态衍生作品）和其他民间文学艺术衍生作品。之所以将民间文学艺术整理作品单独归类，是基于“整理行为”是否产生新作品的争议较大。在确认民间文学艺术原始作品独创性的基础上，这一问题的关键在于记录整理者在整理过程中是否改变了民间文学艺术原始作品的既有表达，使其具备新的独创性。通常来说，整理民间文学艺术原始作品的目的在于呈现原始作品的原貌，整理人发挥独创性的空间不大。因此，如果整理人仅仅是忠实记录民间文学艺术原始作品，则视为对原始作品的复制；只有能够体现整理人的个性化表达时，方能将其称为整理作品。在颜成才与吴世林等著作权权属、侵权纠纷案中，一审法院认为整理人所采录的民间故事属于公共领域，整理人不能获得整理故事的著作权；二审和再审法院则肯定民间故事构成口述作品，整理人的整理行为属于再创作行为，故对整理后的故事享有著作权。法院的分歧点在于作为民间文学艺术原始作品的民间故事是否属于受著作权保护的作品，以及整理人的行为是否构成演绎。这符合现行著作权理论体系中关于演绎作品及其归属的判定逻辑。

　　有关民间文学艺术衍生作品的著作权纠纷还体现于民间文学艺术其他衍生作品与整理作品的界分、民间文学艺术衍生作品与原始作品的界分。在衍生作品的内部关系上，当民间文学艺术其他衍生作品与整理作品源于同一原始作品，该衍生作品的创作者是否需要征得整理作品整理者的同意，需要考量该衍生作品是在整理版本上直接创作，还是仅仅利用民间文学艺术原始作品进行创作。这与现行著作权法原理并不冲突。颇具争议的问题可能出现在民间文学艺术衍生作品的外部关系上。民间文学艺术衍生作品建立在民间文学艺术原始作品基础之上，依据著作权法有关演绎作品的规定，民间文学艺术衍生作品的著作权行使需遵循双重许可规则。换言之，演绎者有权阻止其他主体对包含民间文学艺术原始作品的新版作品进行使用。由此产生的问题是，当民间文学艺术原始作品的权利人允许他人利用其作品，但演绎者却反对他人利用其衍生作品时，是否会使演绎者的权利不当延伸到原始作品上？演绎者之所以享有民间文学艺术衍生版本的著作权，是基于其新加入的独创性贡献，在上述情形中，当第三人未经许可利用了民间文学艺术衍生作品，第三人是否侵犯演绎者的著作权，要看第三人使用的是原始作品的表达还是演绎者新加入的表达。这种分析思路同样可依据现行著作权法原理展开。当然，在原始表达和演绎者新加入的表达难以区分时，判定第三人能否利用衍生作品可能存在一定的特殊性。基于民间文学艺术原始作品的文化传承价值，应首先尊重原始作品权利人的意愿。

　　由此可见，在民间文学艺术作品的两个层次中，民间文学艺术衍生作品的特殊性不多，有关民间文学艺术衍生作品的纠纷主要发生在整理作品与其他衍生作品的界分，以及衍生作品与原始作品的界分，属于事实层面的认定问题。民间文学艺术作品的特殊性，主要还是存在于民间文学艺术原始作品之中。因此，《民间文学艺术作品著作权保护办法》应指向民间文学艺术原始作品，针对其特殊性作出相应的制度设计。

　　02

　　民间文学艺术作品的归属难题及确认

　　民间文学艺术作品著作权保护立法面临第二个难题是主体确认上的困难。关于民间文学艺术作品的权利主体，目前学界有两种截然不同的观点。一种观点认为应将传承人确定为权利主体，而另一种观点则认为应将权利赋予来源地社群。从国际立法看，《示范法》第2条将权利主体界定为社群，不考虑民间文学艺术是由社群中的个人创作还是集体创作。世界知识产权组织正在制定的《保护传统文化表现形式：条款草案》第4条将“受益主体”界定为土著人民、当地社区、国家、民族。我国《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第5条则将权利主体界定为“特定的民族、族群或者社群”。可见，将民间文学艺术作品的权利归属于来源地社群是国际立法中的通例。这不仅因为将权利赋予传承人会面临传承人数量多且不固定的确认难题，而且考虑了民间文学艺术作品长久以来的核心保护诉求，同时也是对民间文学艺术作品习惯法和现实做法的尊重。

　　（一）来源地社群的权利归属模式

　　从民间文学艺术作品创作的历史和现实看，主张民间文学艺术作品保护的群体主要是土著民族和保持古老生活习俗的部落，这些社群是由血缘和土地维系共同生活的具体团体。在传统的部族社会结构中，组成部族大家庭的所有成员各司其职，不仅“土地不为个人所有，而且土著民族的文化、知识产权也不被个人独占”。民间文学艺术作品的创作往往带有集体创作的属性，即便社群中的自然人创作了民间文学艺术作品，但依据习惯法，该创作成果并不为个人所有，而是由社群控制。在习惯法作用下，上述作品完成后可以被社群成员自由使用，带有宗教性质的创作成果则由社群神职人员专门管理。因此，民间文学艺术作品在习惯上被看作社群的财产。在“乌苏里船歌案”中，二审法院认为，“涉案的赫哲族民间音乐曲调形式作为赫哲族民间文学艺术作品，是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富”。将民间文学艺术作品的著作权归属于来源地社群，符合民间文学艺术保护兼顾理论和实践的原则。

　　社群这一概念不同于族群。族群是地理、语言、血统、文化接近的民族的集合，而社群强调地域性和文化的集合，又称为文化社区，与民间文学艺术作品的产生与发展联系更为紧密，故用社群这一概念更为准确。在理解著作权归属来源地社群时，应注意三个问题：其一，社群是自然人的集合，属于复数主体。依照传统民法理论，民法之物如归属单数主体，发生所有关系；如归属复数主体，有份额者发生共有关系，无份额者发生传统民法之总有关系。社群的民间文学艺术作品，是社群全体成员的非物质财产，社群成员对社群的民间文学艺术作品产生总有关系。其二，作为抽象集合群体的“社群”，呈现出成员分散化、原子化的趋势，难以有效行使权利。传承人作为社群中的一员，可以基于集体内的习惯做法代表社群保护民间文学艺术作品。在条件具备时，可成立民间文学艺术作品集体管理组织，方便权利主体授权与维权。其三，社群的认定不可过于随意。太过抽象的社群界定无法形成民间文学艺术作品的具体利益。因此，应有相应的甄别标准和确认机制，使来源地社群这一权利归属规则具备可操作性。

　　（二）备案登记制对权利归属的确认

　　考虑到查找和认定民间文学艺术作品的权利主体在实践中存在一定难度，在民间文学艺术作品保护的著作权立法中有必要设立备案登记制度。由于目前备案登记制度尚未全面建立，权利人在维权时只能通过诉讼方式请求人民法院确认其主体身份。例如，在《乌苏里船歌》案中，该案所涉民间文学艺术作品的权利主体及其代表人并未事先经过主管部门登记，只能在个案中由法院事后认定。备案登记制度的好处在于，其既能够与著作权自动取得原则相衔接，又可以化解实践中民间文学艺术作品权利主体及其代表人认定难的困局，方便民间文学艺术作品相关权利人确权、交易及维权。

　　为实现备案登记制的可行性，备案登记的性质应是一种“实质审查型”备案。在作品自愿登记制度下，登记审查模式采用了与“实质审查”相对的“形式审查”。依据形式审查的要求，登记主管部门仅仅对申请人所提交的备案材料的完整性、有效性进行审查，只要符合形式要求即予以登记。“形式审查型”备案制的目的在于向主管部门传递信息，以便主管部门管理与决策。如果采用“形式审查型”备案制，经过备案的民间文学艺术作品的著作权证书仅仅是备案事项属实的初步证明。但“形式审查型”备案制无法完全实现民间文学艺术作品主体的有效确认。在备案登记制下，民间文学艺术作品是否备案并不影响其权利的获得，备案的意义在于便于权利人确权以及维权。而如果备案无法提供确切的证明，仅仅是一种需要司法审查的初步证明，则备案登记的意义将会大打折扣。因此，主管部门应当对备案信息进行实质性审查，不仅审查备案材料的形式要件，更重要的是对材料的具体内容进行核实审查。民间文学艺术作品的备案审查应当是主管部门的主动行为，经过备案登记的民间文学艺术作品，其来源地社群及其代表人获得国家承认的主体身份。备案的内容除了权利主体及其代表人外，还包括民间文学艺术作品的名称、来源、传承历史、作品内容等。

　　由于民间文学艺术作品流动性强，有时辨别来源地社群存在一定的困难。近年来国际社会加强对来源地的调查工作，无论是联合国教科文组织，还是我国文化和旅游部及各省市，均已确定了一批非物质文化遗产名录。例如，江苏省扬州市已于2022年11月入选民间文学艺术著作权保护与促进试点地区。扬州尝试建立了民间文学艺术作品备案系统，成功备案民间文学艺术作品5万余件，形成扬州民间文学艺术备案作品的精品目录。在确定民间文学艺术作品的来源地社群时，可以通过查询各级非物质文化遗产名录数据库加以确定。

　　03

　　民间文学艺术作品的保护边界

　　民间文学艺术作品著作权保护立法中的第三个争议在于民间文学艺术作品的保护边界不清。在民间文学艺术作品保护边界的划定上，有两种可选择的模式。一是采用专有权模式，将原有的著作权权利体系和权利限制制度调适应用于民间文学艺术作品的保护。例如，《示范法》第4条规定了民间文学艺术表达的权利主体享有复制、发行、朗诵、广播等经济权利，第5条规定了其享有注明来源的权利，第6条第4款规定了保护作品完整权。另一种是采用一种全新的模式，将保护重点放在权利主体精神权利的保护上。民间文学艺术作品保护边界的划定既与民间文学艺术作品的立法目标息息相关，又与民间文学艺术作品的特殊性密切关联。

　　（一）以精神权利为核心

　　民间文学艺术作品著作权立法的首要目标在于守正传承。因此，民间文学艺术作品保护的核心在于尊重民间文学艺术创作，赋予权利主体署名权、保护作品完整权、发表权等精神权利。

　　对创作民间文学艺术作品的社群而言，民间文学艺术作品的市场化与商业利益的获取不是其主要诉求，相反，社群更重视维护文化身份的独立性。基于此，在民间文学艺术作品的保护中，应将落脚点放在充分尊重权利主体的精神权利方面，而不是“有序使用”的财产权利方面。从我国司法实践近年发生的相关纠纷看，民间文学艺术作品来源地社群更注重对精神权利的保护。首先，署名权保护是近年来民间文学艺术作品著作权纠纷中最突出的问题。在安顺地戏案中，电影《千里走单骑》出现了安顺地戏传统剧目《战潼关》和《千里走单骑》的表演，但电影却依据剧情需要将其标注为“云南面具戏”。为此，安顺市文体局起诉认为此行为侵犯了署名权。尽管本案因“安顺地戏”本身属于剧目总称不构成作品以及原告主体不适格，原告被驳回诉讼请求，但依然能够看出来源地社群有保护民间文学艺术作品权利主体署名权的现实需要。其次，保护作品完整权为保护民间文学艺术作品的真实性、准确性和完整性提供了保障。例如，在电影《花木兰》中，中国民间故事《花木兰》中具有集体主义精神和“忠孝贤德”观念的花木兰，被改为具有鲜明个人主义和女权色彩的形象。这种行为涉嫌对民间文学艺术作品的歪曲和篡改。再次，民间文学艺术作品一般在社群广为流传，已通过表演等形式发表，但也有少量民间文学艺术作品是在社群中秘密传承，如仅在湖南省江永县瑶族内部流传的女书作品。来源地社群可以决定这些秘密传承的民间文学艺术作品是否对外公开。

　　（二）适度弱化财产权利

　　民间文学艺术作品来源地社群的诉求，其本质是文化自决问题。这意味着财产利益并非来源地社群追求的核心。当前国际社会对民间文学艺术作品的相关讨论关注最多的是利用机制而非财产保护机制。因此，在经济利益方面，大部分民间文学艺术作品的利用可采用类似法定许可的模式，适度弱化著作财产权，将财产权降格为一种“惠益分享权”。只有涉及社群的信仰和禁忌时，这种惠益共享才建立在知情同意的基础上。据此，民间文学艺术作品的保护边界划定可以区分以下两种情况：

　　一是不具有涉宗教性、秘密性的民间文学艺术作品，应通过建立“惠益分享”制度，使权利主体可以在民间文学艺术作品的市场利用中获得收益。首先，从文化弘扬与交流的角度看，此类民间文学艺术作品的“惠益分享”无需以权利主体知情同意为前提。一方面，由于社群对民间文学艺术作品的保护诉求首先是维持其文化身份，这种维持的愿望是永久的，社群期望民间文学艺术作品的保护期没有限制。然而，不加限制的保护期，如果加上以知情同意为前提，会导致民间文学艺术作品的过度保护，这与民间文学艺术作品的保护初衷相违背，不利于传统文化的传承和弘扬。另一方面，“从文化发展的规律出发，只要不存在限制文化传播的特别理由，应允许自由传播。”惠益共享可以依据权利主体的意愿通过多种方式实现，除了经济补偿外，还可以是文化振兴、社区发展等方面的惠益回报。当然，在不与习惯法相抵触的情况下，以教学、科研为目的的利用，以及文化机构为保存、展示和介绍使用民间文学艺术作品的行为应被允许，作为惠益分享的例外。

　　二是具有涉宗教性、秘密性的民间文学艺术作品，其表达与来源地社群的生活环境密切相关。这些作品只能按照特定的方式、在特定的时空再现，否则可能违反该社群的信仰和禁忌。例如，非洲某些部落对乐器的制作人、演奏时间和场合都有明确规定。此类民间文学艺术作品的利用要遵循知情同意原则，未经来源地社群同意的复制、传播、演绎行为均是侵权行为。《示范条款》就将“在传统的或习惯的背景之外”利用相关民间文学艺术作品的行为作为一种需要经过社群授权的行为。因此，当民间文学艺术作品涉及来源地社群的信仰与禁忌时，应充分尊重来源地社群的信仰和禁忌，确保民间文学艺术作品传播的无害性。

　　值得注意的是，民间文学艺术作品的保护应充分尊重权利主体的自决权。《土著民族关于土著知识保护的集体声明》中就提出，关于保护和使用土著知识的唯一有权决定者是土著民族自身。即便权利主体享有著作财产权，但其可以弃权。弃权是放弃权利的自由，是实现自决的重要方面。因此，相关族群也可以选择文化开放的发展模式来促进其民间文学艺术作品的利用与传播。

　　结语

　　民间文学艺术保护的背景是文化多样性面临威胁，其目的是防止民间文学艺术消亡。在民间文学艺术作品著作权立法中，民间文学艺术作品的保存和可持续发展是立法宗旨。为了实现这一立法宗旨，制度设计应体现对来源地社群自决权的尊重，以及促进民间文学艺术作品的传承与弘扬。因此，应正视民间文学艺术作品的特殊性，通过扩大著作权法的兼容性来包容民间文学艺术作品的特殊性，在著作权立法中对民间文学艺术作品进行特别的制度设计。

　　[原文出处]：卢纯昕.民间文学艺术作品著作权立法的争议与回应[J].文化与传播,2025(2):97-103.