摘要：目前，我国在民间文艺作品版权保护上面临国际立法经验无可借鉴、国内立法踯躅不前以及司法实践中争议不断等困难。上述问题存在的主要原因是：理论研究薄弱、关于民间文艺作品的版权保护意识需进一步提高。要消除民间文艺作品版权保护上的障碍，需要合理协调好公法保护与私法保护、版权保护与其他知识产权保护、理论继受与创新、理论与实践、主要矛盾与次要矛盾、民间文艺作品的创新与利用以及民间文艺作品国内保护与国际保护之间的关系，并合理构建民间文艺作品的版权保护规则。

　　关键词：民间文艺作品；版权保护；立法

　　一、问题的提出

　　我国有着极为丰富的民间文学艺术作品（以下简称民间文艺作品），但近年来，我国民间文艺领域同时面临双重挑战：一方面，文化遗产正遭遇急剧消失的风险；另一方面，大量民间文艺作品被来源地社群以外的主体随意开发利用，甚至被歪曲篡改。例如，2015年贾某恶搞“木兰从军”情节，将千百年来人们心中“忠、孝、贞、烈、义”的花木兰颠覆歪曲成贪吃胆小的形象，遭到了河南商丘市虞城县木兰故里众多民众的抨击。上述现象表明，民间文艺作品的法律保护问题越来越受到人们的关注，但多年来国际社会未就民间文艺作品的版权保护问题达成共识，且我国相关立法迟迟未能出台，导致人们对该问题的认识存在严重分歧，司法实践中不同地方的法院裁判标准不一致，严重妨碍了民间文艺作品的保护和传承。为此，本文将探析我国在民间文艺作品版权保护上存在的障碍及原因，在此基础上研究如何推动民间文艺作品版权保护的立法工作。

　　二、我国在民间文艺作品版权保护上存在的障碍

　　民间文艺作品版权保护是一项国际难题。虽然我国从20世纪80年代就开始研究民间文艺作品的版权保护并着手推动相关立法工作，但迄今未形成共识，具体存在如下障碍。

　　（一）国际立法经验无可借鉴

　　民间文艺作品与普通作品的差异很大，现行《著作权法》的许多规定难以满足其保护需要。近年来，世界知识产权组织正制定《保护传统文化表现形式条约》（草案），它既吸收了著作权法的一些规定，又结合民间文艺作品的特点作出了一些特殊规定。尽管联合国教科文组织、世界知识产权组织和部分发展中国家都支持以知识产权模式来保护民间文艺作品，但发达国家普遍反对给予民间文艺作品知识产权保护，进而难以达成共识。由于国际上不存在一个广泛接受的民间文艺作品版权保护制度，难以为我国的相关立法提供借鉴。

　　（二）国内立法踯躅不前

　　我国《著作权法》制定和修改过程中一直关注民间文艺作品的版权保护。但由于民间文艺作品版权保护的复杂性，相关保护办法一直未能出台。2011年通过的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（以下简称《非物质文化遗产保护法》）从公法的角度对于传统文化表现形式给予了一定程度的法律保护，但民间文艺作品版权保护具有私法性质，在保护方式上存在差异。此外，国务院发布的《传统工艺美术保护条例》保护的对象是中国工艺美术大师的署名权等，而非来源地社群的版权。由于缺乏版权保护的立法，民间文艺作品在传承和发展中产生了不标明来源地而使用作品、歪曲作品内容或贬损性使用作品等现象，严重伤害了作品来源地社群的精神利益；作品使用中缺乏惠益分享机制而使来源地社群无法从作品的使用中获益，衍生作品的创作和利用缺乏明确的法律规范而使传承人难以获得财产权益并影响了作品传承等一系列问题。

　　（三）司法实践争议不断

　　近年来，商业性的民间文学艺术“创新性发展”与公益性的民间文学艺术“传承性保护”之间存在利益冲突，导致民间文艺作品版权保护的司法案件不断增多，内容广泛涉及作品应否保护、衍生作品如何保护、作品相关的商标权问题等。由于我国尚未出台民间文艺作品版权保护的专门法律，法院在审理此类案件时举步维艰，个别法院以法无明文规定拒绝受理。此外，由于没有相关立法指引，法院在审理此类案件时只能根据法学原理进行审判，不同法院对于民间文艺作品的概念范围、权利主体、权利内容、权利保护期限、权利限制等问题的理解存在明显不同，导致判决结果存在差异。

　　三、民间文艺作品版权保护障碍产生的原因

　　民间文艺作品版权保护之所以存在上述障碍，主要存在如下原因。

　　（一）理论研究薄弱

　　民间文艺作品版权保护的问题在理论界争议不断。发展中国家主张“绝对保护论”，认为民间文艺作品受版权法保护，其权利主体属于国家，他人使用民间文艺作品必须向国家指定机构付费，收取的费用用于支持国家文化发展。民间文艺作品永久受法律保护。但发达国家则反对上述论调，主张“否定版权保护论”，认为民间文艺作品不属于著作权法保护的个人创作成果，处于公有领域且缺乏独创性，不符合固定性要求，不是个人创作的，无法计算其保护期限，故而不能受著作权法保护。

　　我国学界对民间文艺作品版权保护问题的争论极为激烈。支持民间文艺作品版权保护的学者提出了两种方案：一种是将民间文艺作品视为普通作品给予版权保护，或改造版权制度来保护民间文学艺术作品；另一种是在版权体系之外构建一个特殊权利保护模式来保护民间文学艺术。尽管上述学者就保护客体、权利主体、权利内容、权利限制、法律责任等方面提出了较为完整的方案，但彼此之间存在差异，也与司法实践的做法不尽一致。反对民间文艺作品版权保护的学者从民族间文化交流、传播、融合、创新 和民间文学艺术作品保护的立法不具有现实迫切性等角度出发，提出了尖锐的批评意见。由于民间文艺作品版权保护问题的争议过于激烈，难以形成一致意见为立法提供理论指导，因此我国《著作权法》第三次修改时并未拿出民间文艺作品版权保护的具体方案，国内相关研究也陷入了低潮。

　　（二）民间文艺作品版权保护意识需进一步提高

　　实践中存在如下三方面不重视民间文艺作品版权保护的情形。一是部分管理人员对于民间文艺作品版权保护重视不足。一些管理人员认为民间文艺作品的保护只涉及出版问题，认为《非物质文化遗产保护法》已给予保护而不需要再规定版权保护。此外，不少版权登记机构在进行版权登记时没有对原始民间文艺作品与民间文艺衍生作品进行明确区分。二是公众对于民间文艺作品的版权保护缺乏认识。不少民间文艺作品传承人误认为作品处于公有领域无需版权保护，无法区分原始作品与衍生作品在保护上的差异，也未意识到保护版权可保障传承人经济利益并解决传承难题。同时，民间文艺衍生作品创作者不清楚使用民间文艺作品需授权和付费，不确定自己是否享有衍生作品版权，未及时进行版权登记。三是法院在处理民间文艺作品版权纠纷案件时缺乏经验，有些法院对于此类案件的审理重视程度不够。

　　四、消除民间文艺作品版权保护障碍的解决路径

　　民间文艺作品版权保护与促进工作，对推动民间文艺作品版权资源流动和版权产业高质量发展，促进中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展具有重要意义。为此，必须及时破解民间文艺作品版权保护的困境，一方面，应当加强民间文艺作品版权保护理论的研究；另一方面，应当研究立法中的难点问题，加快推动相关立法进程。具体而言，立法时应当解决好如下问题。

　　（一）合理协调公法保护与私法保护的关系

　　《非物质文化遗产保护法》等公法在于对非物质文化遗产的保护、保存，主要维护社会公共利益，其保护方式主要以奖励、表彰、行政处分、行政处罚等行政保护手段为主，无法满足民间文艺作品来源地社群保护作品的精神益，传承和发展作品的民事利益保护要求。具体而言，民间文艺作品涉及的民事利益主要包括作品中的精神利益和财产利益、衍生作品中的精神利益和财产利益、作品传承人的利益、作品或衍生作品表演者的精神利益和财产利益、作品或衍生作品其他传播者的利益等。版权制度通过对社群及社群成员利益保护，有利于激励社群成员传承和发展 传统民间文艺作品。因此，保护民间文艺作品，既要发挥《著作权法》的主导作用，又要发挥《非物质文化遗产保护法》等公法的补充保护作用，但应明确界定两者的保护方式。

　　（二）合理协调版权保护与其他知识产权保护的关系

　　版权保护是保护民间文艺作品的主要方式，但不是唯一的方式。其他知识产权法也可从不同角度对民间文艺作品提供一定程度的保护，具体包括如下方式。一是商标法保护。来源地社群可将民间文艺作品的名称、角色等要素注册为商标，防止他人非法使用。对于民间文艺作品来源地以外的个人恶意将民间文艺作品的名称、类型、角色抢注为商标，产生社会不良影响的，来源地社群可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，商标局也可以宣告该注册商标无效。二是地理标志法保护。来源地社群可以将民间文艺作品来源地名称注册为地理标志，以防止他人生产和销售假冒产品。三是《反不正当竞争法》保护。对于假冒民间文艺作品的行为，可以用《反不正当竞争法》来追究侵权人的法律责任。总之，综合运用各类知识产权法的保护方式，更有利于保护民间文艺作品来源地社群及其他民事主体的合法利益。

　　（三）合理协调理论继受和创新的关系

　　科学的理论是民间文艺作品版权保护正确立法的前提。发展中国家的“绝对保护论”混淆了公法和私法的调整范围，关于权利主体、权利客体及保护期限的界定都与民间文艺作品实践不符，与版权理论冲突，是否值得借鉴有待商榷。发达国家的“否定版权保护论”没有准确分析民间文艺作品的创作特点，关于作品缺乏独创性的论断不够准确，将固定性作为作品受版权保护的必要条件的观点不正确，关于作品的保护期限不能计算的观点不全面，从而容易使人们误以为不能用版权法保护民间文艺作品。对于已有的民间文艺作品版权保护理论不能盲目地照搬或否定，应结合我国司法实践中的具体情况，结合版权原理进行适当创新。我国可采取“相对保护论”，即在遵循版权基本原理的基础上，借鉴国际公约的相关规定，结合中国国情适当确定民间文艺作品版权保护的权利客体、权利主体、权利内容、权利保护期限、权利限制措施及国际保护规则，而不是“一刀切”地不保护或全保护。

　　（四）合理协调理论和实践的关系

　　民间文艺作品版权保护立法应当坚持理论和实践相统一的原则，即保护理论应当适应我国国情，考虑我国司法实践情况，兼顾民间文艺作品来源地社群习惯。首先，立法应当重点规范民间文艺作品精神权利、财产权利保护等主要版权纠纷争议焦点；其次，立法应当对民间文艺作品版权保护期限予以限制，避免因对民间文艺作品财产权利进行永久保护而影响公众获取和利用相关知识，阻碍民间文艺作品的传承、发展和利用的情形发生；最后，立法应当要求社群成员按照来源地社群的传统习惯使用作品，不得对作品进行虚假性、贬损性或误导性使用，但允许成员根据习惯免费使用。

　　（五）合理协调主要矛盾和次要矛盾的关系

　　一方面，立法应当重点解决民间文艺作品来源地社群的精神权利保护、民间文艺衍生作品的精神权利和财产权利保护等主要矛盾。司法实践中几乎不存在民间文艺作品来源地社群的财产权利争议，因此不应作为立法的重点。另一方面，由于各国政府和学者在民间文艺作品版权保护问题上争议很大，很难达成共识，因此，我们应当求同存异，本着解决问题而非激化矛盾的原则推进立法工作。在长期的习惯中形成的民间文艺作品使用规则，不应轻易改变，更不能激发新的社会矛盾。

　　（六）合理构建民间文艺作品的版权保护规则

　　构建民间文艺作品的版权保护规则应当兼顾民间文艺作品的保存、保护、利用和发展，不能仅侧重某一方面。在界定权利客体时，应区分民间文学艺术、民间文艺作品、民间文学艺术表现形式之间的关系，合理界定民间文艺作品的内涵和外延，反对将一些与民间文学艺术相关但不属于作品的对象纳入保护范围；在确定权利主体时，应根据《伯尔尼公约》的规定及习惯法将民间文艺作品的来源地社群认定为权利主体；在确立权利内容时，应区分作品中精神权利和财产权利两方面的内容。充分重视精神权利的保护，适当兼顾财产权利的保护。在权利保护期限方面，应合理协调版权保护与公有领域保护之间的关系，确定适当的版权保护期限。在权利限制方面，应结合民间传统习惯及现有的版权限制制度合理确定民间文艺作品的版权限制规则。

　　应当注意的是，民间文艺作品的保护也是人权问题。《联合国土著人民权利宣言》和《保护传统文化表现形式条约》（草案）均规定了民间文艺作品使用时的知情同意原则和惠益分享原则。因此，我国未来在制定民间文艺作品版权保护条例时可引入知情同意原则和惠益分享原则。对于处于公有领域的民间文艺作品，使用人虽在使用时不需要获得许可，但根据惠益分享原则可给予来源地社群如现金、实物、提供就业机会等多种方式的适当补偿。

　　（七）合理协调民间文艺作品创新和利用的关系

　　促进中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，离不开对民间文艺作品的传播、利用和发展，因此也涉及相关当事人的权益保护问题。民间文艺作品的整理、改编、表演、录音录像、广播等行为具有一定的特殊性，应当在民间文学艺术作品版权保护条例中作出详细规定，如赋予作品整理人、改编人就其整理和改编的衍生作品享有的版权，赋予作品传承人、收集记录人就其劳务成果享有的获酬权，赋予表演者、唱片制作者及广播电台和电视台就作品或衍生作品的表演、唱片、广播信号享有的邻接权。

　　（八）合理协调民间文艺作品国内保护和国际保护的关系

　　经济全球化背景下，民间文艺作品在不同国家的传播越来越普遍。一些发展中国家的代表认为，民间文艺作品是本国财富，外国人使用应当付费。近年来，我国也出现了因翻译、改编国外民间文艺作品而发生版权争议的案件，如《一千零一夜》译文的版权纠纷。由此可见，民间文艺作品的版权保护关系着中国人和外国人的利益。有关版权涉外保护，《伯尔尼公约》和《保护传统文化表现形式条约》（草案）均采取国民待遇原则。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，未来在处理民间文艺作品版权争议案件时，应当坚持国民待遇原则，对外国民间文艺作品的版权进行保护。这有利于使我国的民间文艺作品著作权人的利益在国外获得对等保护，从而推动中华优秀传统文化走向世界。

　　五、结语

　　民间文艺作品是中华优秀传统文化的重要组成部分，保护民间文艺作品版权对于传承和弘扬中华优秀传统文化具有重要意义。尽管民间文艺作品版权保护立法困难重重，但国内外理论界和实务界一直在不断探索寻求解决之策。在此背景下，我国应当加快推进民间文艺作品版权保护立法进程，及时解决民间文艺作品在保存、保护、利用和发展中产生的问题和纠纷，以版权保护促进传统文化的繁荣和发展，维护国家文化安全，使民间文艺作品在保护中薪火相传、弦歌不辍。

　　（作者系上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）

　　来源丨中国版权杂志社